[3] Craig T.Borowiak,Accountability and Democracy:the Pitfalls and Promise of Popular Control,29(Oxford University Press 2011) [4]Craig T.Borowiak,Accountability and Democracy:the Pitfalls and Promise of Popular Control,30(Oxford University Press 2011) [5] Craig T.Borowiak,Accountability and Democracy:the Pitfalls and Promise of Popular Control 40,41,42,43(University Press 2011). [6] 1787年《美利坚合众国宪法》在序言开宗明义地指出:我们美利坚合众国人民,为了建立更完备的联盟,树立正义,维护国内治安,建立共同防卫,增进公共福利,并且保证我们自己以及后代的自由幸福,特制定美利坚合众国宪法。
要充分认识到,有立法权的人大不是、也不可能是唯一的立法主体。如《土地管理法》附有《土地管理法实施条例》、《个人所得税法》附有《个人所得税法实施条例》、《著作权法》附有《著作权实施条例》等。
[4]康德从人性的角度论证立法权就是人民的权力,立法权从它的理性原则来看,只能属于人民的联合意志。几乎每出台一部重要法律,都会紧接其后出台相关的司法解释。八届人大审议的115件法律草案中,人大起草的有36件,占全部草案31.3%,国务院及其部委起草的有62件,占全部草案53.9%。(二)理性认识人大主导立法的限度 我们当今强调人大主导立法,本质上是要实现对宪法规定与立法制度的回归。[34]与中国的改革进程相适应,我国在大面上和容易规制的事项上也都有了相关立法,剩下来的大多是牵一发而动全身的高难度立法。
[3]孟德斯鸠强调民主政治有一条基本规律,即只有人民可以制定法律。如前所述,在关于人大立法的制度设计与实然状况之间存在着重大的差距与背离。进入专题: 中国宪法 。
七五宪法在完成取消国家主席这一核心任务的同时,在政体结构上的一大变化是使党进入到宪法正文,如中国共产党中央委员会主席统领全国武装力量、全国人民代表大会是中国共产党领导下的最高国家权力机关等,同时将地方各级人民政府改为革命委员会,创设三结合的基层政权,但七五宪法仅完成取消国家主席这一任务,其余均在继续革命的浪潮中化为乌有。中国宪法史中很多独具中国特色的部分,不仅令那些来自欧美的概念很尴尬,而且简直是无所适从,这也是宪法史研究被冷落的重要原因。法学的历史观点的本质毋宁在于对所有时代的价值和独立性的相同承认,它最为重视的是,应当认识到连接当前和过往的生机勃勃的相互联系,没有这个认识,对于当前的法状态,我们只会注意到其外在现象,而不能把握其内在本质。笔者的基本论断是,对于当下宪法的把握,必须首先着眼于其内在的多重复合结构,否则就会陷入意识形态话语与普世宪法概念相互缠绕的迷局之中,而不熟悉新中国宪法的生成史,就无法真正理解当下宪法层累叠加的多重复合结构。
本文为《宪法何以中国》序言 重拾宪法史 布鲁斯·阿克曼在《我们人民:奠基》开篇便质问美国是世界强国,但它有能力理解自己吗?难道说,到了今天,它仍然满足于作为智识的殖民地,借用欧洲范畴来解密其国家身份的意涵吗?阿克曼之问中的美国可以换成中国,欧洲可以换成欧美,不过这很容易让人从美国宪法例外论轻而易举地转换成中国宪法例外论,并进而联想到中国自古以来就有宪制等等似是而非的说法。[9] (德)萨维尼、格林著:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,法律出版社,2008年版,第70页。
宪法如何才能在中国落地生根?新中国宪法史一路磕磕绊绊,终于在以八二宪法为开端的改革宪法阶段稳固下来,但八二宪法的制度冗余是否仍有足够的空间容纳时代的大变革,既往的宪法史是否给国人提供了足够的经验教训来设计一套社会主义宪法演进的基本法。第三个阶段是1982年至今的改革宪法阶段,采取的是中国共产党—中国人民合意制宪模式。特别是1999年宪法修正案将依法治国原则写入宪法,成为改革宪法的第三维度,替代第二阶段的卡里斯玛。[4] 卡尔·J. 弗里德里希:《超验正义——宪政的宗教之维》,周勇、王丽芝译,三联书店1997年版,第1页。
[3] 既往的宪制史因其失败,更应该得到学术反思,中国宪制的发展必然是一个连续的过程,看似截然的断裂,实则有内在的关联,未来中国的宪制不可能完全抛弃与这笔失败的遗产的历史联系,甚至可以说,只能从这笔失败的遗产中生发出来,这既是历史发展的普遍规律,也是中国社会主义宪法传统的内在要求。1949年协商制宪实际上是以人民必将出场作为前提预设的,1954年制定宪法时,人民出场了,但是人民尚在中国共产党的引领之下,五四宪法因此是中国共产党引领中国人民制定的,这种模式带来一个问题,宪法如何处理中国共产党与中国人民之间的关系?也就是如何处理党的领导与人民当家作主之间的关系?五四宪法对此作了非常特殊的安排,并且一直影响中国的宪法传统,那就是在宪法序言中同时宣告党的领导与人民当家作主,但在宪法正文中仅按人民当家作主来安排政体结构,也就是人民代表大会制度,党的领导仅规定在宪法序言中,中国共产党并不构成宪法正文中规定的国家权力机构。第一个阶段是1949年至1954年的建国宪法阶段,采取的是中国共产党—各民主党派协商制宪模式。至于这两个内在紧张的基本原则之间的关系,一个颇具修辞性的表述是辩证统一或有机统一。
[8] 周林刚:《中国宪法序言正当化修辞的时间意识》,《中外法学》2016年第3期,第589页。五四宪法事实上只实施到五七年,毛泽东亲手制定了五四宪法,又亲手变相废止了五四宪法。
七八宪法删除了全国人民代表大会是中国共产党领导下的最高国家权力机关中的中国共产党领导下的,同时在序言中宣告毛泽东作为领袖、导师、缔造者的地位。第二个是宪法序言中所宣告的中国人民掌握了国家的权力,成为国家的主人,这是人民主权原则的中国式表述,通常简称为人民当家作主。
注释: [1] 布鲁斯·阿克曼:《我们人民:奠基》,汪庆华译,中国政法大学出版社2013年版,第2页。以带点乌托邦色彩的语言来说,假如人民在历史中历经锤炼而具有了党一样的认识能力,那么党对人民的领导与人民的自我治理就直接同一了。但辩证统一或有机统一仍然仅仅是一种政治修辞,而非法权关系,此种政治关系的法权化仍然是中国宪法尚未完成的历史任务。更为重要的是,这种辩证统一或有机统一关系始终存在着第三维度,两者之间的关系在很大程度上取决于这第三维度,从而使得中国宪法史上的主权结构始终是个三体结构而非二元结构。宪法的生成史,是革命的宪法遗产寻求宪制结构的历史,只有还原历史,才能像剥洋葱一样,一层一层探寻中国宪法的生成机制和内在机理,才能建构出宪法演进的路径和机制。[2] 没有绝对的终结,也不会有绝对的开始。
经过去政治化处理的统一战线和政治协商会议事实上形成一道屏障,将党派政治挡在了人民代表大会制之外,党派之间的意见分歧将在政治协商会议中解决,党的意志经由政治协商会议的背书,便能顺利地进入到人民代表大会之中,成为国家的意志。由此带来的问题是,中国共产党与中国人民之间关系始终是一种未完全法权化的政治关系。
[9] 因此德国历史法学派在提出市民法律秩序的社会正义问题之时也就是自我终结之时,《德国民法典》颁行之后迅速衰落,让位于目的法学、利益法学以及法律解释学的日常作业。更为重要的是,要描述并建构一个宪法演进的动态过程和机制,整个宪法史本身就是一个动态的演进过程,但尚未形成一种演进的机制,这一动态的过程和机制,可谓社会主义改革时期的基本法。
中国到底需要一部什么样的宪法?清末以来的宪法变迁几乎将所有宪法模式都尝试了一遍,但至今未得其解。新的宪政设计的雏形虽然没有触及八二宪法主权结构,但却改变了它的社会和思想基础,为将来的变革预作铺垫。
[6] 因此新的宪制原则的确立,特别是依法治国原则入宪,可以说内在地提出了政治关系法权化的宪法诉求,成为八二宪法变革的内在动力机制,也必然意味着一套有关社会主义宪法演进的机制设计,也就是前面所说的,作为社会主义宪法演进路径与机制的社会主义改革时期基本法。八二宪法的初始文本和修正案要分开来看,初始文本是向后看的,旨在终结既往的宪法更迭史,要什么未必明确,但不要什么十分明确。对于后者,并不是说公法学研究不涉及政治理论,恰恰相反,优秀的公法学研究一定要有深厚的政治理论作为支撑,公法的法理学区别于政治理论的地方在于,公法学研究不能脱离文本与规范而就理论谈理论。然而公法的法理学要么容易被意识形态所捕获,要么容易被政治理论所裹挟。
[7] 社会主义宪法的历史主义传统意味着宪法都是阶段性产物,旨在完成阶段性的任务,实现阶段性的目标,但作为阶段性产物的宪法却又总是有一个普遍性的指向,指向某种完满恒定的状态,这种不断自我更新的内在要求是社会主义宪法的生命力所在。2002年八二宪法颁行二十周年之际,胡锦涛主席明确提出发展社会主义民主政治,最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。
美国宪法故事中许多奇妙的部分完全被忽视了——因为它们会让那些来自欧洲的概念很尴尬,而这些概念的构造从来都没有考虑美国的经验。对于前者,并不是说公法学研究意识形态无涉,恰恰相反,所有的公法学研究必然牵涉到意识形态问题,区别仅仅在于是否对意识形态是否持一种开放的态度,允许各种意识形态的自由竞争与抉择。
文集中诸文主题各异、视角有别,但所关注者无非是新中国宪法的生成与结构。[8] 在此意义上,借用阿伦特有关美国最高法院的评论,一部社会主义宪法史就是一场永不落幕的制宪会议,芸芸众生都是制宪会议的参与者,以各自的所思所言所行参与着宪法的演进。
我国社会主义宪法的重要传统之一是历史主义,一方面宪法序言均以历史叙事起笔,从历史发展脉络中汲取合法性资源,将主权者的决断建立在对历史的理性认知上。在现代条件下,立国就是立宪。当革命成功地实现之时,即使是共产主义革命,也总是要颁布宪法。[7] 许章润:《过渡政体下的临时宪法》,《战略与管理》(内部版)2012年第3/4期,第6、7页。
国家法是对国家宪制进行的体系化阐述,无论如何也不能被纳入法学范畴。而四个修正案是向前看的,是社会主义改革时期随着认识的不断深入而对未来做出的宪制规划,四个修正案涉及对人民共和国的重新理解和定位,将社会从国家中释放出来,实现国家与社会的初步分离,依法治国、私产保护和人权条款入宪,确立了新宪制设计的指导原则和精神基础。
[1] 阿克曼这一论断中的美国同样可以换成中国,欧洲同样可以换成欧美,不过这一转换可能会受到更多的质疑,比起美国稳步演进的宪法史,中国几经更迭的制宪史,无疑是一笔失败的遗产,不要说可资借鉴的宪制意义,即便是纯粹的学术研究,也几乎被视为毫无价值,弃之如敝履。本书辑集了作者2010年以来有关中国宪法演进史的诸篇文章,书名以古文句式何以连接宪法与中国,旨在表述宪法的中国性或者说宪法的中国化:中国为什么自清末以来需要现代宪法这么一个西方舶来的劳什子?没有现代意义上的宪法,中国不是也延续了几千年。
[6] 胡锦涛:《在纪念宪法施行二十周年上的讲话》,2002年12月4日。中国共产党与中国人民之间的政治关系最终要转变为以宪法为核心的法权关系,新中国的制宪史可谓此种革命遗产宪法化的历史。